L’inspection du travail pourra appliquer une amende à un employeur qui ne mettra pas en télétravail ses salariés quand c’est possible, a annoncé la ministre du Travail ce mardi. Son montant pourrait atteindre 2.000 euros par employé. La mesure fera l’objet d’un amendement au projet de loi instaurant le passe vaccinal.
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La mise en place du télétravail massif au sein des entreprises a transformé l’organisation du travail, les comportements des salariés mais aussi leurs attentes vis-à-vis de leur employeur, non sans poser certaines difficultés.
Me Vaccaro, avocat spécialiste en droit du travail, replace ces difficultés dans le cadre de la réglementation applicable.
Le recours massif au télétravail pendant la crise sanitaire a incité de nombreux salariés français à déménager. Parfois loin de leurs bureaux. Il y a un an, 30% des DRH découvraient que des salariés avaient déménagé pendant cette période, expliquait la présidente de l’Association Nationale des DRH, Audrey Richard.
Généralement les choses se passent bien lorsqu’il y a accord entre la direction et le salarié, d’autant plus que les entreprises cherchent plutôt à retenir leurs collaborateurs qu’à les laisser partir en ces temps de pénurie de talents.
Mais lorsque ce déménagement se fait de manière unilatérale et qu’il est lointain, cela peut-il déboucher sur un licenciement valable? Pour la cour d’appel de Versailles, la réponse est oui.
Exemple avec ce salarié qui s’est installé en Bretagne à plus de 440 kilomètres de son bureau sans en parler à sa direction. Pour son employeur, cette distance est source de fatigue et après avoir constaté le refus du salarié de se rapprocher de son lieu de travail, a donc décidé de le licencier pour faute.
Le collaborateur saisit alors la justice, s’appuyant notamment sur l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits l’hommes et des libertés fondamentales, qui prévoit que toute personne a droit au respect de son domicile et au libre choix de son lieu de résidence.
Et de fait, juridiquement, un salarié est libre de s’installer où il le souhaite, cela relève de sa vie privée sauf pour certains professionnels soumis à une clause de résidence car leur activité exige une proximité géographique.
L’employé en question a également mis en avant l’absence de retards lors de ses prises de poste, le fait que sa fonction l’oblige à passer 75% de son temps à l’extérieur et qu’il prend en charge les frais liés à ses déplacements domicile-travail.
Des arguments qui n’ont pas convaincu la cour d’appel de Versailles. Elle considère le licenciement valable car il s’appuie sur l’obligation de l’employeur d’assurer la sécurité du collaborateur.
Il s’agit du fameux article L.4121-1 du Code du travail: “L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs”, qui s’applique d’ailleurs aussi pour le port du masque.
Les magistrats ont également rappelé que l’employeur doit veiller au repos quotidien de son salarié et à l’équilibre entre sa vie personnelle et professionnelle dans le cadre de la convention à laquelle le salarié était rattaché (forfait jour).
Enfin, le choix unilatéral du salarié a pesé et l’absence d’accord de sa direction. Il s’exposait de fait à des sanctions.
Conséquence, la faute du salarié est établie et constitue donc une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Cette affaire qui pourrait créer une jurisprudence sensible étant donné le nombre important de salariés franciliens ayant fait le choix du travail hybride depuis la province est désormais entre les mains de la Cour de cassation.
Mais “jusqu’à présent et à ma connaissance la position de la Cour de cassation en ce qui concerne le choix du domicile du salarié a toujours été de faire valoir la liberté de choix de son domicile sur le fondement de l’article 8 de la Convention Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales” poursuit-elle.
Selon l’ANDRH, le télétravail longue distance d’un salarié ne peut pas être source de licenciement. Mais il est bien source d’inquiétude.
“C’est un phénomène nouveau, nous n’étions pas confrontés à cela auparavant, on le prend de plein fouet (…) En tant que DRH, on se dit ‘comment va-t-il faire?’, s’il travaille à Paris et habite dans le sud de la France, il va devoir prendre le train, il va sans doute y avoir des retards régulièrement. On est face à quelque chose qui nous pose des difficultés. L’individuel ne doit pas prendre le pas sur le collectif”, expliquait ainsi sa présidente.
D’un autre côté, avec la levée des restrictions sanitaires, une entreprise peut toujours obliger son salarié à revenir partiellement (voire totalement) en présentiel. S’il refuse alors que les conditions de présentiel ont été négociées, il pourra être sanctionné.
Et il semble bien que ces cas de déménagements pris de manière unilatérale ne sont pas si rares que ça.
Après avoir été « expérimenté » durant les périodes de confinement, le télétravail tend à s’institutionnaliser dans les entreprises, sans se généraliser.
Le télétravail est mis en place par accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur après avis du Comité social et économique (CSE). En l’absence de charte ou d’accord collectif, lorsque le salarié et l’employeur conviennent d’y recourir, ils formalisent leur accord par tout moyen. Si le passage en télétravail nécessite l’accord des deux parties, le salarié ne peut s’opposer à sa mise en télétravail qui se fait dans le cadre de circonstances exceptionnelles (épidémie par exemple).
Sauf dispositions conventionnelles particulières, le télétravail n’est ni obligatoire pour l’employeur, ni un droit pour le salarié. L’employeur qui refuse le télétravail lorsqu’il est possible doit justifier la raison de ce refus. à l’opposé, le refus d’accepter un poste de télétravailleur n’est pas un motif de rupture du contrat.
Certaines Cours d’appel ont jugé que la contractualisation du télétravail pouvait faire obstacle à la mise en œuvre d’une clause de mobilité.
Le télétravailleur a les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise.
Chaque année, l’employeur doit organiser un entretien portant notamment sur les conditions d’activité du salarié et sa charge de travail. Il doit lui donner priorité pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles et porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature.
L’employeur est tenu de mesurer le temps de travail des salariés en télétravail afin de veiller à ce qu’ils se déconnectent réellement de leur activité. Il lui revient de contrôler le respect des temps de repos (journalier et hebdomadaire) et les limites maximales de travail.
Sauf aménagement particulier avec l’employeur, un salarié en télétravail est soumis aux mêmes horaires de travail que s’il était en présentiel. Par principe, le télétravail n’offre ni plus ni moins de flexibilité.
Certains employeurs n’hésitent pas à mettre en place des outils de contrôle de l’activité des salariés. La mise en place d’un système de contrôle de l’outil informatique (notamment un contrôle à distance, poste par poste) n’est possible qu’après consultation du CSE et information des salariés. Il ne doit pas aboutir à un contrôle généralisé et permanent des salariés.
L’employeur se doit de fournir le matériel nécessaire au télétravail de ses collaborateurs. En vertu de son obligation générale de prendre en charge les frais professionnels, l’employeur doit normalement supporter tous les coûts découlant du télétravail (chauffage, électricité, Internet, assurance habitation selon une quote-part…), sauf si, conventionnellement, une indemnité forfaitaire est prévue. En cas de suspension du contrat de travail (ex : maladie…), l’employeur peut suspendre le remboursement des frais professionnels découlant du télétravail, à l’exception de la quote-part assurance habitation.
L’accident survenu pendant le télétravail est présumé être un accident de travail.
Enfin, pour terminer, il est intéressant de noter que certaines Cour d’appel considèrent que le télétravail peut faire partie des modalités à envisager pour un reclassement. Le fait pour l’employeur de ne pas proposer une telle modalité d’exécution du travail pourrait caractériser un manquement de sa part à son obligation de reclassement.
C’est le sujet RH du moment. La crise sanitaire a accéléré le déploiement du télétravail dans les entreprises. Début janvier, le gouvernement a décidé de renforcer les règles relatives au télétravail. Ainsi, il appartient aux employeurs de fixer un nombre minimal de 3 jours de télétravail par semaine , pour les postes qui le permettent.
Lorsque l’organisation du travail et la situation des salariés le rendent possible, ce nombre peut être porté à 4 jours par semaine. Les entreprises qui ne jouent pas le jeu peuvent écoper d’une amende maximale de 1.000 euros par salarié , dans la limite de 50.000 euros par entreprise.
Avec cette nouvelle modalité de travail, des questions nouvelles apparaissent tant dans l’organisation que le management.
L’employeur doit s’assurer que toutes les conditions habituelles de travail sont bien réunies pour ses employés, pour qu’ils puissent travailler à distance comme à leur poste. Dans ce contexte spécifique, l’entreprise doit définir les modalités d’aménagement liées au télétravail dans une note de service ou une charte , et préciser les postes concernés par le télétravail, le mode de passage et de retour au travail, le mode d’acceptation par le salarié, le contrôle du temps de travail et la régulation de la charge de travail, ou encore les plages horaires pour contacter le salarié.
Au-delà du devoir d’information, l’entreprise doit fournir et installer l’équipement nécessaire au télétravail – ordinateur, connexion, logiciels – pour assurer la continuité du travail. Pour protéger les données de l’entreprise, cette dernière restant le responsable de traitement des données, il est fortement recommandé de sécuriser l’outil du télétravailleur .
L’employeur est par ailleurs tenu de respecter les mêmes obligations vis-à-vis des télétravailleurs que des équipes sur site. Les salariés à distance doivent donc bénéficier des mêmes avantages légaux et conventionnels que les autres comme les entretiens professionnels qui permettent notamment de faire le point sur la charge de travail et les conditions d’activité, les droits à la formation…
L’employeur doit enfin veiller au respect par le télétravailleur des règles de santé (travail sur écran notamment) et de sécurité des équipements électriques. Pour ce faire, l’employeur doit l’informer de la politique de l’entreprise en matière de santé et de sécurité au travail, notamment par la mise en place de fiches expliquant les précautions à prendre ainsi que les règles à suivre par le télétravailleur.
La signature d’un accord n’est pas obligatoire. Pour mettre en place le télétravail, l’entreprise a trois options : signer un accord collectif si elle dispose en son sein de délégués syndicaux, rédiger une charte qu’elle soumet avant pour avis au CSE, ou en l’absence d’accord collectif ou de charte unilatérale, obtenir l’accord du salarié.
La signature d’un accord ou la rédaction d’une charte sont vivement conseillées dès lors que le recours au télétravail est régulier, car elles permettent de fixer un cadre collectif.
Dans ses questions-réponses, la Cnil rappelle que l’employeur conserve son pouvoir d’encadrement et de contrôle de l’exécution des tâches confiées au salarié dans le respect des droits et libertés attachés aux salariés. A ce titre, les moyens de contrôle mis en place doivent être proportionnés et justifiés par la nature de la tâche à accomplir.
Lorsque l’entreprise souhaite avoir recours à un dispositif de contrôle, ce dernier doit répondre aux exigences imposées à tout traitement de données personnelles. Il doit avoir un objectif clairement défini et ne pas être utilisé à d’autres fins ; être proportionné et adéquat à cet objectif et nécessiter une information préalable des personnes concernées.
Par conséquent, une surveillance permanente des salariés n’est pas envisageable. Ainsi, il n’est pas possible pour l’employeur ou le manager d’instaurer une surveillance constante au moyen d’outils vidéo. Ce dispositif est excessif et intrusif, peu importe l’objectif poursuivi.
Par ailleurs, sauf circonstances très particulières justifiées par l’employeur, ce dernier ne peut pas imposer l’activation de la caméra aux salariés en télétravail participant à des visioconférences. Il ne peut non plus exiger du salarié des actions régulières pour démontrer sa présence derrière son écran et imposer un partage d’écran permanent. Ce dispositif s’analyse en une surveillance permanente invasive et disproportionnée au regard des activités des salariés.
Pour s’assurer de la bonne conduite des tâches demandées aux salariés, d’autres solutions peuvent être déployées par l’employeur comme la mise en place d’un compte rendu régulier du salarié ou d’un contrôle de la réalisation d’objectifs pour une période donnée. Ces objectifs doivent être raisonnables, susceptibles d’être objectivement quantifiés, et contrôlables à des intervalles réguliers.
L’ordonnance du 22 septembre 2017 a modifié l’article L1222-10 du Code du travail, qui disposait que « l’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail , notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci ».
Les employeurs ne sont donc plus tenus de supporter tous les coûts découlant du télétravail, sauf si une négociation ou un accord collectif prévoient cette prise en charge. Attention toutefois, car en cas de litige, les juges considèrent que les dépenses engagées par les salariés pour les besoins de leur activité doivent leur être remboursées. L’ANI du 26 novembre 2020 relatif au télétravail confirme d’ailleurs qu’il « appartient à l’entreprise de prendre en charge les dépenses engagées par le salarié pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’entreprise, après validation de l’employeur ».
L’indemnisation peut prendre la forme d’un remboursement des frais réels (sur justificatifs) ou d’une indemnité forfaitaire globale. Le remboursement des frais peut se faire soit sur la base de frais réels (sur justificatifs) soit sur la base d’un forfait. L’allocation forfaitaire versée par l’employeur est exonérée de cotisations et contributions sociales dans la limite globale de 10 euros par mois, pour un salarié effectuant une journée de télétravail par semaine. Elle passe à 20 euros par mois pour un salarié effectuant deux jours de télétravail par semaine, 30 euros par mois pour trois jours par semaine.
L’employeur n’est pas tenu d’indemniser la perte de l’accès à la cantine d’entreprise . La participation au repas pris à la cantine constitue un avantage pour le salarié qui y déjeune. Si celui-ci fait le choix de manger dans un autre lieu, l’employeur ne lui verse rien. Il en est de même donc lorsque le collaborateur est en télétravail. Pour favoriser la sérénité de la relation de travail avec les télétravailleurs et éviter tout contentieux, il est judicieux d’encadrer dans une charte ou un accord collectif la question des frais professionnels et celle des avantages en nature nourriture issus du télétravail. Ils vont venir clarifier les bénéficiaires des avantages en nature, fixer les critères objectifs d’éligibilité et écarter si besoin les télétravailleurs des avantages en nature résultant de la présence sur site puisque c’est l’utilisation du service sur site qui fonde la participation de l’employeur.
Concernant les tickets-restaurants, ils doivent en principe être maintenus pour les collaborateurs qui basculent en télétravail. Dans ses questions-réponses, le ministère du travail rappelle ce principe d’égalité de traitement pour les télétravailleurs. Il s’agit d’une règle d’ordre public rappelée par l’article 4 de l’ANI du 19 juillet 2005 relatif au télétravail et reprise dans le Code du travail à l’article L 1222-9. Dès lors que les salariés exerçant leur activité dans les locaux de l’entreprise bénéficient des titres-restaurants, les télétravailleurs doivent aussi en recevoir si leurs conditions de travail sont équivalentes.
Le télétravail peut s’effectuer en dehors du domicile du salarié , sauf si la charte ou l’accord prévoient le contraire. La loi n’interdit pas non plus d’exercer son activité ailleurs. Un salarié peut donc se rendre dans un centre d’affaires ou espace de coworking . Il peut être aussi s’effectuer à plus grande distance, d’un lieu de vacances ou d’une maison secondaire. Le collaborateur doit tout de même informer son employeur. Ce dernier ayant une obligation de santé et de sécurité, il doit s’assurer que son employé ne court aucun danger sur son lieu de travail.
Un collaborateur qui travaille habituellement dans les locaux de l’entreprise peut parfaitement refuser de télétravailler . Son accord étant impératif. Son refus ne constitue donc pas un motif de rupture de son contrat de travail.
En cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie ou en cas de force majeure, il est possible de passer outre l’accord du collaborateur. La mise en oeuvre du télétravail est alors considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés, selon l’article L 1222-11 du Code du travail. La mise en oeuvre du télétravail dans ce cadre ne nécessite aucun formalisme particulier.
Selon l’article L.1222-10 du Code du travail, l’employeur est tenu de fixer, en concertation avec le salarié, les plages horaires durant lesquelles il peut habituellement le contacter. Il faut donc veiller à articuler le temps de travail et le droit à la déconnexion. Comment faire ? Consacré par l’ article L2242-17 du Code du travail , le droit à la déconnexion vise à assurer le respect des temps de repos et de congé des salariés et à parvenir à une meilleure articulation entre vie personnelle et vie professionnelle. Il peut ainsi s’entendre comme le droit pour tout salarié de ne pas être connecté à un outil numérique (téléphone, ordinateur, messagerie…) en dehors de son temps de travail. Le Code du travail ne prévoyant pas de mesure concrète pour assurer l’effectivité du droit à la déconnexion, il revient à l’employeur de mettre en place des règles appropriées pour permettre l’exercice de ce droit.
Ces modalités doivent être définies par le biais d’un accord employeur-salariés, dans le cadre de la négociation annuelle sur la qualité de vie au travail dans toutes les structures dotées d’une représentation syndicale. À défaut d’accord, notamment dans les entreprises de plus de 11 salariés, l’employeur élabore une charte, après avis du comité social et économique afin de définir les modalités de l’exercice du droit à la déconnexion. Pour préserver la santé de ses équipes, une entreprise peut par exemple définir des temps de travail et de déconnexion, mettre en place des systèmes informatiques qui bloquent l’accès aux messageries en dehors des horaires de travail, ou encore prévoir dans les signatures des salariés un message mentionnant l’existence du droit à la déconnexion.
Aucune sanction n’est prévue pour l’employeur qui n’a pas mis en oeuvre des dispositions légales sur le droit à la déconnexion. Cependant, il peut être sanctionné s’il n’a pas respecté son obligation de négocier sur la qualité de vie au travail ou bien encore s’il ne respecte pas la durée du repos du salarié.
Le télétravailleur bénéficie de la même protection sociale que les autres salariés de l’entreprise. Ainsi, un accident survenu sur le lieu où est exercé le télétravail pendant l’exercice de l’activité professionnelle, est présumé être un accident de travail, au sens des dispositions de l’article L. 411-1 du Code de la Sécurité sociale (article L. 1222-9 du Code du travail). Si l’employeur entend contester la qualification d’accident du travail, il lui appartient d’apporter toute preuve et de renverser cette présomption s’il estime que l’accident a été occasionné par une cause étrangère au travail.
Généraliser l’usage des caméras lors des visioconférences ne semble pas compatible avec le respect de la vie privée. Interrogée à ce sujet, la Cnil rappelle que l’employeur conserve son pouvoir d’encadrement et de contrôle de l’exécution des tâches qui permettent aux utilisateurs de flouter l’arrière-plan, afin de permettre aux participants de ne pas faire apparaître les images de leur domicile (qui peuvent révéler des informations privées) ou les tiers qui passeraient dans le champ de vision de la caméra.
Lorsqu’il n’est pas possible ou souhaitable de recourir à un dispositif de floutage, l’employeur ne peut pas imposer systématiquement aux salariés en télétravail d’allumer leur caméra pour participer à des visioconférences. Son activation doit donc en principe être laissée à l’appréciation des collaborateurs dans la mesure où, dans la plupart des cas, une participation via le micro est suffisante.
Néanmoins, dans la mesure où la demande est proportionnée à l’objectif poursuivi et dans des cas particuliers, comme un entretien « RH », une rencontre avec des clients extérieurs ou la présentation de nouveaux arrivants, l’employeur peut imposer le déclenchement de la caméra. Lorsque c’est possible, il est préférable d’en avoir au préalable informé le salarié afin qu’il puisse s’organiser en conséquence, et s’installer dans une pièce adéquate.
La nouvelle année va démarrer avec un durcissement des règles du télétravail. Comme l’a annoncé, ce lundi, le Premier ministre, Jean Castex, “le recours au télétravail sera rendu obligatoire pour toutes les entreprises et pour tous les salariés pour lesquels c’est possible”, à compter de lundi 3 janvier et pour une durée de trois semaines. Et ce, à raison de “trois jours minimum par semaine”, voire quatre pour les métiers qui le permettent. Le protocole sanitaire en entreprise a été mis à jour, ce jeudi 30 décembre, pour intégrer cette nouvelle consigne.
Mais initialement, dans la première version transmise aux partenaires sociaux ce mercredi et que Capital s’était procurée, le gouvernement avait adopté une formulation plus nuancée, dans le but d’accorder une certaine souplesse aux employeurs. “Dans les circonstances actuelles de circulation élevée du virus et de l’apparition du variant Omicron, les employeurs fixent à compter du 3 janvier et pour une durée de trois semaines, un nombre minimal de trois jours en moyenne, calculé sur l’effectif concerné, de télétravail par semaine, pour les postes qui le permettent”, écrivait ainsi le ministère du Travail. Un nombre qui “peut être porté à quatre jours par semaine”, “lorsque l’organisation du travail et la situation des salariés le permettent”.
Avec cette formulation, il n’était donc plus question d’imposer au minimum trois jours de télétravail à chaque salarié, mais d’instaurer une moyenne de trois jours par semaine pour l’ensemble des métiers télétravaillables dans une même entreprise. “L’objectif serait de permettre aux salariés fragiles de faire moins de télétravail”, ce qui serait compensé par davantage de travail à distance pour d’autres employés, nous a expliqué le ministère du Travail, mercredi. Autrement dit, un employeur aurait pu permettre aux salariés qui se sentent isolés de télétravailler seulement un ou deux jours par semaine (voire pas du tout), tandis que d’autres auraient pu travailler à distance quatre ou cinq jours.
Finalement, cette notion de moyenne a été retirée de la version définitive du protocole, qui vient d’être mise en ligne. Le document revient donc à une jauge classique, avec un “nombre minimal de trois jours de télétravail par semaine” obligatoire pour chaque salarié, voire quatre lorsque cela est possible. Un retour en arrière qui, selon nos informations, s’expliquerait par un souci de concordance avec la circulaire relative au télétravail dans la fonction publique d’État, publiée ce mercredi et qui prévoit une obligation de trois jours de télétravail par semaine pour chaque agent dont les fonctions le permettent, et non une moyenne de trois jours pour l’ensemble de l’effectif pouvant travailler à distance.
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